Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Nutzung betrieblicher Informations- und Kommunikationstechnologie

CuA 7/8-2010 In einem Beitrag für die aktuelle Doppelausgabe Juli/August 2010 der Fachzeitschrift „Computer und Arbeit“ befasst Rechtsanwalt Strunk sich mit den Grundlagen und Voraussetzungen sowie der Ausübung der Mitbestimmung durch die Interessenvertretung bei der Einführung und Änderung von IT im Unternehmen:

Hier können sie das Autoren-Original im Volltext nachlesen:

Der betriebliche Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) hat mittlerweile faktisch in allen Bereichen des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit geschaffen, in sehr weitreichendem Maße Erkenntnisse über jeden einzelnen Arbeitnehmer gewinnen und auszuwerten zu können.

Dabei muss es nicht immer gleich eine komplexes ERP-Software, ein unternehmensweites Zeiterfassungssystem, eine VoIP-Telefonanlage oder eine ausgefeilte Data Loss Prevention-Lösung sein:

Bereits die betriebliche Nutzung von Intra- und Internet sowie der regelmäßige Versand von E-Mails über Firmenrechner, die ihrerseits i.d.R. Bestandteil eines oft sehr weit verzweigten und grenzüberschreitenden Netzwerks sind – oder aber die Nutzung eines Textverarbeitungssystems[1] sind mit einer Vielzahl an Datenverarbeitungsvorgängen verbunden.

Diese hinterlassen überall Spuren, aus denen sich – ob nun beabsichtigt oder nicht – vielfältige Überwachungs- und Auswertungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber ergeben. Damit kommt den Beteiligungsrechten des Betriebsrats zunehmende Bedeutung zu, die sich auf die betriebliche IKT-Nutzung beziehen.

Denn aus der permanenten Überwachungs- und Auswertungsmöglichkeit resultiert eine akute und sehr konkrete Gefährdung für das grundgesetzlich geschützte Recht des einzelnen Arbeitnehmers auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (insbesondere in Form der sog. „informationellen Selbstbestimmung“), das auch am Arbeitsplatz zu beachten und vor unzulässigen Beeinträchtigungen zu schützen ist.

Andererseits ist die Kontrolle des Verhaltens und der Leistung der Arbeitnehmer im Betrieb anerkanntermaßen das Recht des Arbeitgebers als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung und als Inhaber der Sachherrschaft über seine Betriebsmittel[2]. Und auch der Arbeitgeber kann sich über das Eigentumsrecht des Artikel 14 Grundgesetz (GG) auf eine grundgesetzlich geschützte Rechtsposition berufen.

Die berechtigte Angst der Beschäftigten vor einer umfassenden Überwachung einerseits, andererseits das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der ordnungsgemäßen betrieblichen Nutzung eines fortschrittlichen technischen Hilfsmittels sind daher bei der Frage, inwieweit Beteiligungsrechte im Zusammenhang mit der IKT-Einführung und –nutzung bestehen, stets gegeneinander abzuwägen.

Informationsrechte
Dabei ist (wie auch bei allen sonstigen Beteiligungsrechten des BetrVG) grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Mitbestimmungsrechten und sonstigen Mitwirkungsrechten:

Nur bei echten Mitbestimmungsrechten hängt die Wirksamkeit einer Maßnahme des Arbeitgebers von der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats ab. Und nur hier hat der Arbeitnehmer daher im Falle fehlerhafter oder unterbliebener Beteiligung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bzw. bei fehlender Zustimmung ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB[3].

Die sonstigen Mitwirkungsrechte, wie z.B. das Kontrollrecht des Betriebsrats aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG oder die Informationsrechte aus den §§ 90 Abs. 1 Nr. 1- 4, 80 Abs. 2 BetrVG sind jedoch häufig Ausgangspunkt oder notwendige Voraussetzung der Ausübung von Mitbestimmungsrechten.
Insbesondere ergibt sich aus den Informationsrechten bereits in der Planungsphase einer beabsichtigten IKT-Einführung ein wesentliches Instrument des Betriebsrats zur Einflussnahme, da der Arbeitgeber hier unterrichtungspflichtig ist und die Interessenvertretung im Rahmen der sog. Mitberatung anzuhören hat.

Für den Betriebsrat ist die Wahrnehmung der Mitbestimmung in dieser Phase sehr wichtig, weil nur vor der Beschaffung bzw. dem Vertragsschluss des Arbeitgebers mit dem Dritten die Anforderungen und Modalitäten geklärt und durchgesetzt werden können, die von ihm im Zusammenhang mit der beabsichtigten IKT-Einführung für erforderlich gehalten werden.

Reicht seine eigene Sachkunde zur verständigen Beurteilung der Sachlage nicht aus, besteht insoweit ein Anspruch auf Schulung sowie ggf. auch auf Hinzuziehung eines (externen) sachverständigen Beraters.

Der Arbeitgeber wiederum ist in eigener Sache gut beraten, seinen Betriebsrat hier nicht unter Verstoß gegen dessen Beteiligungsrechte vor vollendete Tatsachen zu stellen:

Ein dadurch provoziertes formelles Verfahren verzögert die geplante Einführung unter Umständen erheblich, wenn der Arbeitgeber nämlich gezwungen ist, im Nachhinein noch diverse Unterlagen beibringen oder gar erst erstellen lassen zu müssen, um den Informationsanspruch des Betriebsrats ordnungsgemäß erfüllen zu können.

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
Die praktisch bedeutsamste Norm des Betriebsverfassungsgesetzes zur („echten“) Mitbestimmung bei betrieblich genutzter IKT ist § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG:

Mit dieser Regelung wird dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht eingeräumt bei der „Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“.

Schutzzweck
Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dient dem Schutz des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer: Eine anonyme Verhaltens- und Leistungskontrolle durch technische Einrichtungen ermöglicht Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre, die für die betroffenen Arbeitnehmer unzumutbar sind[4].

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG soll präventiv alle unzulässigen arbeitgeberseitigen Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der Beschäftigten verhindern, die bei der Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen und sonstige Formen technischer Datenerhebung oder -verarbeitung typischerweise zu befürchten sind[5].

Die spezifischen Gefahren, denen die Mitarbeiter bei der technischen Überwachung ausgesetzt sind, ergeben sich nicht nur aus der anonymen, nicht erkennbaren und damit auch nicht abwendbaren Kontrolle: Eine wesentliche zusätzliche Belastung besteht auch darin, dass die mit der Aufzeichnung gewonnenen Informationen stets verfüg- und reproduzierbar bleiben und daher nicht so „flüchtig“ sind, wie z.B. die aufgezeichnete Handlung eines Mitarbeiters selbst.

Gegenstand und Zweck des Mitbestimmungsverfahrens ist allerdings nicht der generelle Schutz der Arbeitnehmer vor einer Überwachung ihres Verhaltens und ihrer Leistung durch den Arbeitgeber, sondern nur vor den besonderen Gefahren einer Überwachung unter Einsatz technischer Einrichtungen[6].

Insbesondere im Zusammenhang mit der Softwaresteuerung betrieblicher Abläufe, die unter den Gesichtspunkten der Rationalisierung sowie der Flexibilität der Auftragsbearbeitung für den Betrieb überlebensnotwendig sein kann, wird man Schwerpunkt und Aufgabe der Mitbestimmung daher in der konkreten Ausgestaltung des IKT-Systems sehen müssen:

Wesentliche Aufgabe des Betriebsrats ist es hier also, durch geeignete Betriebsvereinbarungen die systemimmanente Überwachung auf das unumgängliche Maß zu reduzieren, etwa durch Vereinbarungen zur Vernichtung, Löschung oder Anonymisierung der Arbeitnehmerdaten, zur Aufbewahrungsdauer, Festlegung zulässiger Verwendungszwecke, Beschränkung des Kreises der Zugriffsberechtigten, Bekanntgabe der Überwachungsdaten in bestimmten Abständen oder unter bestimmten Voraussetzungen an die betroffenen Arbeitnehmer etc.[7].

Reichweite des Mitbestimmungsrechts
Die Einführung und Nutzung von IKT-Einrichtungen im Betrieb unterliegt wegen des o.g. Schutzzwecks erst dann der Mitbestimmung, wenn diese – jedenfalls auch – zur Verhaltens- oder Leistungskontrolle der Arbeitnehmer bestimmt sind.

Ob der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG auch über die grundsätzliche Frage mitzubestimmen hat, ob im Unternehmen IKT eingeführt und angewandt wird, oder nur beim „Wie“, ist umstritten[8]:

Nach wohl herrschender Auffassung umfasst das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung einer technischen Einrichtung neben den mit ihr notwendigerweise verbundenen weiteren Details des „Wie“, wie etwa die Zweckbestimmung, die Auswahl des Anbieters und Modells, die Art und Anzahl einzelner Komponenten, der Zeitpunkt der Einführung, der Ort der Verwendung, die Art der Installation, ggf. der Zeitraum, die Wirkungsweise ihrer Verwendung, sowie unmittelbar auf die Einführung bezogene Vorbereitungsmaßnahmen (Veränderung des Arbeitsplatzes, bzw. Arbeitsablaufs) auch bereits das „Ob” der Einführung[9].

Da der Mitbestimmungszweck im Schutz der Arbeitnehmer vor den besonderen Gefahren technischer Überwachung besteht, kann Gegenstand der Mitbestimmung richtigerweise nur sein, mit welchen Regelungen diesen Gefahren begegnet werden kann.

Der Betriebsrat kann daher nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts und überwiegender Ansicht in der Literatur[10] seinerseits grundsätzlich nicht die Einführung einer bestimmten technischen Einrichtung verlangen[11].

Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber eine technische Einrichtung in seinem Betrieb wieder abschaffen will, herrscht über das Bestehen der Mitbestimmungspflicht in der Literatur Uneinigkeit[12].

Das Bundesarbeitsgericht verneint hier allerdings unter Berufung auf den Zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht[13]. Daran wird man sich in der Praxis folglich zu orientieren haben[14].

Der Betriebsrat ist allerdings nicht daran gehindert, die Abschaffung seinerseits zum Gegenstand eines von ihm initiierten Mitbestimmungsverfahrens zu machen[15].

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. Nr. 6 BetrVG greift nach allgemeiner Ansicht nicht ein, wenn eine Datenerhebung bzw. -verarbeitung nur rein manuell durch den Mitarbeiter bzw. einen Vorgesetzten erfolgt[16].

Beispiele hierfür sind etwa Arbeitszeit- und Tätigkeitsberichte der Arbeitnehmer zum Nachweis geleisteter Mehrarbeit[17], die Abfassung von Tätigkeitsberichten oder die Führung von Arbeitsbüchern zum Nachweis der Arbeitsleistung[18], die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit durch Zeitkarten oder die Arbeitszeitmessung durch manuelle Betätigung einer Stoppuhr[19] und auch die Erfassung privater Telefongespräche durch schriftliche Aufzeichnung[20].

Ob dagegen die Auswertung der Ergebnisse einer zunächst manuell durchgeführten Kontrolle mit Hilfe einer technischen Einrichtung als mitbestimmungspflichtige Überwachung anzusehen ist, gehört ebenfalls zu den Fragen mit nach wie vor umstrittenen Antworten:

Das Bundesarbeitsgericht hat hierin einen Teil des Überwachungsvorganges gesehen, der nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen kann, weil es in der Erkenntnis, dass die moderne Datenverarbeitung vielfältige Gefahren für das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen mit sich bringt[21], den Zweck des Mitbestimmungsrechtes nur dann als ausreichend verwirklicht ansieht, wenn auch die technischen Auswertungen manuell erzeugter Daten grundsätzlich dem Schutzbereich unterfallen[22].

Das überwiegende mitbestimmungsrechtliche Schrifttum sieht das im Ergebnis ebenso: Nicht nur die reine Datenerhebung sondern auch die anschließende Datenauswertung unterliegt dem Mitbestimmungsrecht[23].

Eine Überwachung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und damit eine Mitbestimmungspflicht ist richtigerweise auch dann gegeben, wenn zunächst manuell erfasste relevante Daten z.B. in ein computergestütztes Personalinformationssystem eingegeben und dadurch jederzeit ausgewertet werden können.

Denn das Bedrohungspotenzial für die informationelle Selbstbestimmung ist in dieser Situation qualitativ nicht geringer:

Eine Auswertung liegt nach ständiger Rechtsprechung immer dann vor, wenn verhaltens- oder leistungsbezogene Daten mit anderen Daten programmgemäß gesichtet, sortiert, zusammengestellt oder miteinander in Beziehung gesetzt und damit zu Aussagen über Verhalten oder Leistung von Arbeitnehmern verarbeitet werden können[24].

Diese Voraussetzungen sind zweifellos auch dann gegeben, wenn zwar die erste Erfassung noch „untechnisch“, die weitere Auswertung und Speicherung jedoch automatisiert erfolgt.

Nicht von ungefähr regelt auch der seit September 2009 geltende § 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), dass zu den schützenswerten Daten auch solche gehören, die nicht automatisiert erhoben wurden.

Ebenso mitbestimmungspflichtig sind alle Formen der Benutzer- und Zugangskontrolle, sofern mit ihnen Rückschlüsse auf Leistung oder Verhalten der jeweiligen Mitarbeiter gezogen werden können[25].

Vorrang gesetzlicher & tarifvertraglicher Regelungen
Mitbestimmungsrechte sind immer dort ausgeschlossen, wenn (aber auch nur soweit!) für den fraglichen Sachverhalt eine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht.

Sofern bestimmte technische Einrichtungen also bereits gesetzlich vorgeschrieben sind, wie z.B. Fahrtenschreiber (durch § 57 a StVZO), besteht schon nach allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG[26].

Die Mitbestimmungspflicht wird ebenfalls überwiegend verneint, wenn der Arbeitgeber mit Hilfe der technischen Einrichtung lediglich allgemeine gesetzliche oder tarifvertragliche Verpflichtungen erfüllt (z.B. Meldungen an Finanzämter, Arbeitsagentur, Gewerbeaufsicht) bei deren Befolgung ihm hinsichtlich der konkreten Maßnahmen kein Ausgestaltungsspielraum eingeräumt ist[27].

Entsprechendes soll gelten, wenn eine Überwachung – wie etwa ein Mautsystem, das mit den On-Board-Units von LKWs kommuniziert – sich zwar in das Arbeitsverhältnis erstreckt, jedoch nicht durch den Arbeitgeber sondern von einem Dritten betrieben wird:

Hier wird die Überwachung erst dann mitbestimmungspflichtig, wenn dem Arbeitgeber Daten aus dieser (im genannten Beispiel staatlichen) Datensammlung zugänglich gemacht werden oder wenn er selbst seine Fahrzeugflotte z.B. mit einem GPS-System überwachen will[28].

Der Arbeitgeber kann seiner Beteiligungspflicht allerdings nicht einfach dadurch entgehen, dass er die Überwachungsfunktion freiwillig aus der Hand gibt, also z.B. zu einem anderen Betrieb des Unternehmens oder einem externen Dritten verlagert[29].

Er muss grundsätzlich auch hier – etwa beim Outsourcing von Kontrollaufgaben – durch entsprechende Vertragsgestaltung sicherstellen, dass der Betriebsrat sein gesetzliches Mitbestimmungsrecht ordnungsgemäß ausüben kann[30]. Im übrigens ist auch stets § 11 BDSG zu beachten.

Schließlich stellt auch Kontrollbefugnis des Arbeitgebers selbst eine Schranke des Mitbestimmungsrechts dar:

Soweit Datenverarbeitungssysteme den Mitbestimmungstatbestand erfüllen, ist die Verarbeitung personenbezogener Daten und deren Nutzung gem. § 4 BDSG ohnehin nur zulässig, wenn ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vorliegt.

Die Mitbestimmung begründet keine weitere Begrenzung der Datenverarbeitung, sondern gibt dem Betriebsrat ein Recht zur (Mit-)Beurteilung lediglich in diesem Rahmen[31]. Dementsprechend kann im Mitbestimmungsverfahren auch nicht etwas für unzulässig erklärt werden kann, was datenschutzrechtlich zulässig ist[32].

Tatbestandliche Voraussetzungen
Der durch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geschützte Bereich erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Wesentlichen auf zwei Aspekte:

Zum einen auf die Erhebung von Daten, die eine Verhaltens- oder Leistungskontrolle des einzelnen Arbeitnehmers durch eine technische Einrichtung i.S.d. Gesetzes ermöglichen, ohne dass die entsprechende Auswertung beabsichtigt ist[33].

Und zum Anderen auf die technische Verarbeitung erhobener Daten (egal ob automatisiert oder manuell erhoben), wenn diese dabei planmäßig zu Aussagen über Verhalten oder Leistung einzelner Arbeitnehmer verarbeitet werden[34].

Sehen wir uns im Folgenden die tatbestandlichen Voraussetzungen der Mitbestimmungsnorm einmal näher an:

Einführung und Anwendung
Der Terminus „Einführung“ ist unproblematisch. Denn das betriebsverfassungsrechtliche Verständnis weicht vom Wortsinn nicht nennenswert ab.

Mit „Anwendung“ ist zum einen die allgemeine Handhabung der technischen Einrichtung gemeint, also die Art und Weise, in der sie konkret eingesetzt werden soll. Auch die Veränderung der Einrichtung (wenn etwa der Kreis der betroffenen Arbeitnehmer oder die Zahl der erfassten Daten vergrößert wird) fällt unter das Tatbestandsmerkmal „Anwendung“[35].

Mitbestimmungspflicht bzgl. der Veränderung einer technischen Einrichtung setzt nach wohl überwiegender Ansicht voraus, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass durch die beabsichtigte Veränderung eine Intensivierung der Überwachung stattfindet oder diese eine neue Qualität bekommt. Fehlt es hieran, ändert sich zwar die technische Einrichtung, nicht aber die Überwachung der Mitarbeiter[36].

Technische Einrichtung
Vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG werden – vereinfacht ausgedrückt – sämtliche technischen Einrichtungen erfasst, die einer Überwachung dienen können[37].

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und herrschender Auffassung in der arbeitsrechtlichen Literatur ist es trotz des Wortlauts der Bestimmung („bestimmt“) ausreichend, wenn die Einrichtung zur Überwachung der Arbeitnehmer objektiv geeignet ist:

Das Mitbestimmungsrecht greift ein, sobald ein System bei bestimmungsgemäßem Gebrauch zur Erfassung und Speicherung von Daten über das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer auf technischem Weg durch vorhandene und verwendete Programme in der Lage und eine Auswertung der Arbeitnehmerdaten unmittelbar und aktuell möglich ist[38].

Ob eine Bestimmung zur Überwachung vorliegt, entscheidet sich dabei nicht nach der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers, sondern rein objektiv nach der jeweiligen Funktion der technischen Einrichtung[39]. Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestands ist daher unerheblich, ob sie tatsächlich zur Überwachung eingesetzt wird[40] oder ob überhaupt eine entsprechende konkrete Absicht des Arbeitsgebers besteht[41]. Überwachen im Gesetzessinn ist also ohne jedes Beobachten im eigentlichen Sinn möglich.

Die Überwachung muss auch nicht der einzige oder hauptsächliche Zweck des fraglichen Betriebsmittels sein. Dementsprechend fällt z.B. jede Software unter den Begriff der technischen Einrichtung, die – u.U. bereits um überhaupt bestimmungsgemäß funktionieren zu können – zumindest auch die Überwachung der Arbeitnehmer ermöglicht[42].

Ein Beispiel für die „Sekundärüberwachung“ sind etwa die gängigen Internet-Browser, die bereits in der Grundeinstellung automatisch das Surfverhalten der Nutzer dokumentieren.

Der PC allein als solches ist noch keine „technische Einrichtung“ im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes, sondern erhält diese Qualität erst durch die mit ihm verarbeiteten Programme, die Aussagen zu Verhalten und Leistung der Nutzer ermöglichen.

Arbeitsplatzrechner, die vernetzt sind und von einem Systemadministrator mit entsprechenden Zugriffs- und Steuerungsrechten verwaltet werden, stellen daher regelmäßig eine technische Einrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar, da sie über die entsprechende Systemsoftware eine umfassende Aufzeichnung und Kontrolle des Benutzerverhaltens (wie z.B. ein- und ausloggen, Dateiaufrufe, Internetaktivitäten, E-Mail-Nutzung etc.) inklusive exakter Zeiterfassung ermöglichen.

Überwachung von Verhalten und Leistung
Nicht alle technischen Datenerhebungen bzw. –verarbeitungen, die innerhalb eines Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Person bzw. die Tätigkeit des Mitarbeiters erfolgen, unterliegen der Mitbestimmung.

So ist etwa die Verarbeitung von sog. Betriebsdaten (= Daten, die Auskunft über die Produktion, Maschinennutzung, Lagerhaltung, etc. geben) grundsätzlich mitbestimmungsfrei[43].

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG räumt dem Betriebsrat auch kein Mitbestimmungsrecht bei der gesamten Personaldatenverarbeitung ein:

Der Arbeitgeber kann bereits aufgrund seines Direktionsrechts vom einzelnen Mitarbeiter personenbezogene Angaben (Stamm- und Statusdaten = Daten über persönliche Eigenschaften, die sich nicht auf Verhalten oder Leistung beziehen) verlangen, deren anschließende Speicherung er grundsätzlich ohne Beteiligung des Betriebsrates vornehmen darf[44].

Werden allerdings IKT-Systeme im Zusammenhang mit einer Leistungs- und Verhaltensüberwachung eingesetzt, ist nicht nur die Verarbeitung der aus der Überwachung selbst gewonnenen Daten mitbestimmungspflichtig, sondern auch die Verarbeitung aller sonstiger Daten, die in Verknüpfung mit anderen Daten eine Leistungs- oder Verhaltenskontrolle ermöglichen[45]. Dies betrifft dann auch die o.a. Stamm- bzw. Statusdaten[46] sowie die Betriebsdaten[47].

Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes kommt es nicht darauf an, ob die mit der technischen Einrichtung gewonnenen Daten allein oder erst in Verbindung mit anderen Daten eine derartige Beurteilung ermöglichen. Ausreichend ist, dass diese Daten für eine persönliche Beurteilung des Arbeitnehmers in irgendeiner Weise relevant werden können[48].

Dementsprechend besteht regelmäßig auch dort ein Mitbestimmungsrecht, wo für sich betrachtet „neutrale“ technische Daten wie z.B. Telefon- bzw. Faxverbindungsdaten oder Server-Logdateien konkrete Rückschlüsse auf ein individuelles Arbeitnehmerverhalten ermöglichen.

Der Schutz der Beschäftigten durch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG reicht nur soweit, wie eine Überwachung einen unmittelbaren Bezug zu ihrer arbeitsvertraglich veranlassten Tätigkeit im Betrieb zum Gegenstand hat. Gesetzlich geschützt sind ausschließlich Daten über „das Verhalten oder die Leistung“ des einzelnen Arbeitnehmers.

Diese Begriffe sind zunächst zu klären:

Der Begriff „Leistung“ ist hier nicht als physikalische Größe (Arbeit/Zeit) bzw. als Produktivitätsergebnis zu verstehen, sondern allgemein als die gesamte vom Arbeitnehmer in Erfüllung seiner Arbeitspflicht entfaltete Tätigkeit[49]. Als „klassische“ Leistungsdaten gelten etwa Daten zu Beginn und Ende der Arbeitszeit, Gleitzeit, Überstunden, Fehlzeiten[50], aber auch z.B. Angaben zur Anzahl erstellter Seiten, zu Anschlägen, Buchungen, Umsätzen etc. je Zeiteinheit oder zur Fehlerhäufigkeit.

„Verhalten“ i.S.d. Gesetzes dagegen ist nach dem Verständnis des Bundesarbeitsgerichts jedes vom Arbeitnehmer willentlich gesteuertes Tun oder Unterlassen, das für das Arbeitsverhältnis erheblich sein kann[51]. Erfasst sind alle Handlungen, die für die Beurteilung des Arbeitnehmers relevant sind, auch außerhalb der Arbeitszeit bzw. während der Arbeitspausen[52].

Eine Verhaltensüberwachung außerhalb des Betriebs(geländes) dagegen wäre grundsätzlich ebenso unzulässig[53], wie – wegen des Grundsatzes der Zweckbindung im Rahmen des § 28 Abs. 1 BDSG – die Speicherung von Daten zu einem Verhalten, das für das Arbeitsverhältnis nicht relevant ist[54].

Es mag auffallen, dass unter die o.g. Definition des Bundesarbeitsgerichts genau genommen auch der zuvor dargestellte Leistungsbegriff fällt. Eine nähere Abgrenzung erscheint für die Praxis allerdings als entbehrlich, da die Mitbestimmungspflicht an beide Begriffe gleichermaßen anknüpft und die Rechtsfolge daher unabhängig davon eintritt, welchen von ihnen man konkret bejaht[55].

Primär verhaltensbezogene Daten sind beispielsweise Angaben zu: Streikbeteiligung, Trunk- oder Drogensucht, bargeldlose Abrechnung des Kantinen- oder Automatenverzehrs, Benutzung des Werkbusses, Einkäufe von Betriebserzeugnissen, betriebliche Darlehen, Pfändungen[56].

Entscheidend für die Beurteilung des Schutzbedürfnisses ist nicht die Art der verarbeiteten Daten, sondern die objektive Feststellung, dass die durch die technische Einrichtung mit ihnen erzeugten Aussagen solche über Verhalten und / oder Leistung von Arbeitnehmern sind:

Solange die erhobenen Verhaltens- und Leistungsdaten nichts über einen einzelnen Mitarbeiter persönlich aussagen, kann eine Gefahr für sein Persönlichkeitsrecht nicht entstehen. Die Nutzung dieser Daten etwa zur Erstellung von betrieblichen Anforderungsprofilen, Funktions- und Stellenbeschreibungen ist daher ebenso mitbestimmungsfrei[57], wie die Anfertigung von Übersichten, Statistiken und Schaubildern über Leistung und Verhalten der Mitarbeiter des Betriebes oder einer Betriebsabteilung[58].

Das Mitbestimmungsrecht greift demgegenüber immer dann ein, wenn die durch die technische Einrichtung erhobenen Verhaltens- und Leistungsdaten oder die von ihr erzeugten Aussagen über Verhalten und Leistung sich direkt auf bestimmte (z.B. Name, Personalnummer) oder ohne wesentlichen Aufwand bestimmbare (z.B. Dienst-/Schichtplan, Anwesenheitslisten) Mitarbeiter beziehen[59].

Die Erhebung oder Verarbeitung anonymisierter Daten unterliegt dagegen nach allgemeiner Ansicht nicht der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Voraussetzung ist jedoch, dass die Anonymisierung der Daten nachträglich nicht wieder aufgehoben werden kann[60].

Ausreichend ist hierbei eine „faktische“ Anonymisierung: Soweit ein Zustand besteht, bei dem der erforderliche Aufwand für eine Rückgängigmachung der Individualisierung zu dem dadurch für den Arbeitgeber zu erlangenden Vorteil objektiv in keinem sinnvollen Verhältnis steht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu befürchten[61].

Die wesentliche Frage ist somit stets, ob durch die beabsichtigte Verarbeitung von Verhaltens- / Leistungsdaten ein bestimmter Arbeitnehmer ohne größeren Aufwand jederzeit identifizierbar ist.

Wenn eine durch die Überwachung gewonnene Aussage sich auf die Leistung einer Gruppe von Arbeitnehmern bezieht, soll der Mitbestimmungstatbestand nach – allerdings umstrittener[62] – Auffassung des Bundesarbeitsgerichts trotz fehlender Individualisierbarkeit ausnahmsweise auch eingreifen können. Voraussetzungen: Die Gruppe ist für eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Verhalten gemeinsam verantwortlich und daneben klein und überschaubar und der von der technischen Einrichtung ausgehende Überwachungsdruck schlägt auch auf den einzelnen Arbeitnehmer durch, so z. B. bei Arbeiten im Gruppenakkord[63].

Ausübung des Mitbestimmungsrechts
Wie vollzieht sich nun die Mitbestimmung konkret? Einer bestimmten Form bedarf die Absprache zwischen den Betriebsparteien über die Nutzung einer technischen Einrichtung grundsätzlich nicht.

Allerdings empfiehlt sich schon deshalb der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, weil sonst die Verbindlichkeit bzw. Durchsetzbarkeit einzelner Regeln zwangsläufig von der individuellen Ausgestaltung des Direktionsrechts abhängig ist[64]. Auch wegen der notwendigerweise großen Komplexität eignet sich i.d.R. nur eine schriftliche Vereinbarung. Entsprechend hält es denn auch mittlerweile die Praxis[65].

Zuständig für die Mitbestimmungsausübung ist grundsätzlich der Einzelbetriebsrat. Demgegenüber ist eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gem. § 50 Abs.1 BetrVG immer dann anzunehmen, wenn das Datenverarbeitungssystem Ziele verfolgt, die auf der gesamten Unternehmensebene einheitlich realisiert werden sollen[66].

Auch in den Fällen, in denen er selbst zuständig ist, kann der Betriebsrat aber gem. § 50 Abs. 2 BetrVG den Gesamtbetriebsrat beauftragen, die Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG für ihn auszuüben[67].

Für die Regelungen in der Betriebsvereinbarung gilt, dass durch die Einführung und Anwendung der technischen Einrichtung das Persönlichkeitsrecht des einzelnen Arbeitnehmers nicht verletzt werden darf[68]. Durch die Mitbestimmung darf bzw. kann kein unzulässiger Eingriff in den Persönlichkeitsbereich eines Arbeitnehmers legitimiert werden.

Die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist jedoch nur ein denkbarer Verstoß. Generell gilt – wie wir bereits an anderer Stelle gesehen haben -, dass die Regelungen in der Betriebsvereinbarung mit höherrangigem für das Arbeitsverhältnis geltendem Recht – also insbesondere auch einfachen Gesetzen und Tarifverträgen – vereinbar sein müssen.

Fehlt es hieran, sind Maßnahmen des Arbeitgebers, die auf dieser Grundlage beruhen dem Mitarbeiter gegenüber unwirksam[69]. Auch insoweit gilt, dass selbst die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats eine entsprechende Rechtsverletzung nicht rechtfertigen kann.

Ein Aspekt ist im Zusammenhang mit Betriebsvereinbarungen zur IKT-Nutzung jedoch noch besonders zu beachten:

Die Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten muss sich u.a. naheliegender Weise auch im Rahmen der datenschutzrechtlichen Vorschriften bewegen. Gem. § 4 Abs. 1 BDSG ist sie nur zulässig, wenn sie durch das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt ist oder wenn der Betroffene eingewilligt hat.

Das Bundesarbeitsgericht sieht in einer Betriebsvereinbarung eine solche „andere Rechtsvorschrift“[70].
Dementsprechend kann nach seiner Auffassung eine Betriebsvereinbarung den Datenschutz der Arbeitnehmer abweichend von den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (insbesondere etwa § 32 BDSG) und somit auch zu ihren Ungunsten regeln.

Entsprechendes soll für den Spruch einer Einigungsstelle gelten, da dieser in der Konsequenz des § 77 Abs. 2 Satz, 2. Halbsatz BetrVG in seiner Rechtswirkung einer Betriebsvereinbarung gleichgestellt ist.

Umgekehrt kann durch die Mitbestimmung natürlich auch eine strengere Regelung der Datennutzung vorgenommen werden, als sie das Datenschutzrecht als Minimum verlangt.

Es wird deutlich, dass der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur IKT-Nutzung erhebliche Auswirkungen auf die Rechte der Beschäftigten hat und eine sorgfältige und sachkundige Befassung der Interessenvertretung erfordert.

Last but not least:
Unterbleibt die Beteiligung des Betriebsrats oder wird sie fehlerhaft vorgenommen, stellt die Einführung bzw. Anwendung der technischen Einrichtung eine mitbestimmungswidrige Maßnahme dar, die die Rechte des Betriebsrats verletzt.

Dieser kann die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen. Der entsprechende Beseitigungsanspruch kann nach überwiegender Ansicht durch den Betriebsrat im Wege einer einstweiligen Verfügung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren durchgesetzt werden, ist aber wohl darauf beschränkt, dem Arbeitgeber die Überwachung vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens untersagen zu lassen und kann sich daher nicht darauf richten, das IKT-System als solches nicht zu nutzen[71].

Fußnoten:
1) Microsoft Office etwa speichert in seinen Anwendungsdateien u.a. automatisch den Bearbeitungszeitpunkt und die Bearbeitungsdauer in einer frei einsehbaren Log-Datei.
2) Matthes, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, § 248 RN. 4.
3) Däubler, Internet und Arbeitsrecht, 2001, RN. 300.
4) Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 12. Auflage 2010, § 87 RN. 480 mit Nachweisen zur BAG-Rechtsprechung.
5) Vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87, RN. 215.
6) Vgl. bereits BAG, 11.3.1986 – AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, 27.5.1986 – AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
7) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, Betriebsverfassungsrecht, § 87, RN. 252.
8) Dafür etwa: Richardi, § 87 RN. 565. Dagegen: Matthes, § 338 RN. 39.
9) Kania, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Auflage 2010, § 87 BetrVG RN. 58 m.w.N.
10) Richardi, § 87 RN. 518 m.w.N. zum Streitstand.
11) Dies geht nur dann, wenn es objektiv im Interesse der Arbeitnehmer ist, etwa zur Vermeidung unwürdiger körperlicher Untersuchungen oder Gesundheitsschäden, vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87, RN. 251 m.w.N.
12) Dagegen: Matthes § 338 RN. 54; Kort, CR 1992, 611. Dafür: Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 251; Klebe, Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, § 87 RN. 135, 157; Schlömp-Röder, CR 1990, 477.
13) BAG, 28.11.1989 = NZA 1990, 406.
14) Wenn eine technische Einrichtung in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist, muss diese vor Abschaffung oder Abänderung allerdings zunächst gekündigt werden.
15) Vgl. Richardi § 87 RN. 515 unter Hinweis u.a. auf LAG Düsseldorf NZA 1989, 146.
16) BAG, 18.11.1999 = NZA 2000, 418. Ein Mitbestimmungsrecht bei der nichttechnischen Erhebung von Arbeitnehmerdaten kann sich jedoch aus § 94 BetrVG ergeben.
17) BAG, 9.12.1980 – AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes.
18) BAG, 24.11.1981 – AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes.
19) BAG, 8.11.1994 – AP Nr. 27 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
20) Richardi, § 87 RN. 486 f.
21) Auch das Bundesverfassungsgericht hat dies bereits festgestellt: BVerfG, Urteil v. 15.12.1983 = NJW 1984, 419.
22) BAG, 14.9.1984 – AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1985, 18.
23) BAG, 14.9.1984 – AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1985, 18; Klebe, RN. 143; Wiese, GK-BetrVG RN. 527 m.w.N.
24) Kania, § 87 BetrVG RN. 49 m.w.N.
25) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 254.
26) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 229. Werden Verhaltens- und Leistungsdaten, die durch gesetzlich vorgeschriebene Überwachungseinrichtungen erhoben worden sind, durch eine technische Einrichtung für weitere betriebliche Zwecke zu Aussagen über Verhalten und Leistung verarbeitet, so ist dieser gesetzlich nicht geregelte Überwachungsvorgang allerdings wieder mitbestimmungspflichtig, vgl. Matthes § 338 RN. 40.
27) Richardi, § 87 RN. 523 m.w.N.
28) Vgl. BAG, 12. 1. 1988 – AP Nr. 23 zu § 75 BPersVG.
29) Vgl. BAG, 18.4.2000 – AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, 27.1.2004 – AP Nr. 40 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
30) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 250; Vgl. BAG, 18. 4. 2000 = NZA 2000, 1176.
31) Richardi, § 87 RN. 521 m.w.N.
32) Vgl. Ehmann, NZA 1993, 241.
33) BAG, 6.12.1983 [Bildschirmarbeitsplatz] – AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
34) BAG, 14.9.1984 [Technikerbericht] – AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
35) Dazu gehört z.B. die Entscheidung über die Einschaltzeiten, die Festlegung des zu überwachenden Teils der Arbeitnehmer oder die Festlegung des Aufstellungsortes, siehe: Kania, § 87 BetrVG RN. 59 m.w.N.
36) Kania, § 87 BetrVG RN. 59 m.w.N.
37) Beispiele aus der Rechtsprechung: Arbeitsplätze mit Internet-Anbindung,; Arbeitsplatzcomputer mit kontrolltauglicher Software; Auswertungssysteme für Zeitaufnahmen; Browser-Software; Chipkarten zusammen mit Lese- und Auswertungssystemen; Customizing von SAP R/3-Systemen; Data Warehouse-Systeme; Dokumentstatistik in Textverarbeitungssystemen; elektronische Terminkalender; E-Mail-Systeme; Webcams; Fotokopiergerät mit Codenummern; VoIP-Telefonie; ISDN-Anlagen; Firewall-Sicherungssoftware; Kostenstellenrechnungssysteme; Personalinformationssysteme; computergestützte Produktionsmaschinen mit arbeitnehmerbezogenen Auswertungsmöglichkeiten; Produktionsplanungssysteme; Telearbeitsplätze; Überwachungssoftware; Videokameras, soweit Aufnahmen datiert werden können; Websites mit Mitarbeiterdaten; automatisierte Zeiterfassungsgeräte und –systeme; Zugangskontrollsysteme.
38) Erstmals: BAG, 9.9.1975 [Produktograph] – AP Nr.2 zu § 87 BetrVG 1977 Überwachung = BB 1975, 1480.
39) Matthes, § 248 RN. 26 m.w.N.
40) BAG, 10.7.1979 – AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG Überwachung = NJW 1980, 359.
41) Richardi, § 87 RN. 478.
42) Ständige Rechtsprechung des BAG, so bereits: 23.4.1985 [TÜV-Prüfbericht] – AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
43) Kania, § 87 BetrVG RN. 52 m.w.N.
44) Ein Mitbestimmungsrecht bei der nichttechnischen Erhebung von Arbeitnehmerdaten kann sich aber u.U. aus § 94 BetrVG ergeben, vgl. Matthes, § 248 RN. 19.
45) Kania, § 87 BetrVG RN. 51 m.w.N.; Vgl. auch: BAG, 11.3.1986 – PAISY (Einsatz eines Personalinformationssystems bei Opel) = BB 1986, 1292 = CR 1986, 392.
46) Hierzu zählen etwa: Name, Geschlecht, Adresse, Kommunikationsdaten, Geburtstag, Familienstand, Kinderzahl, Schul-/Hochschulabschlüsse, Ausbildung, Vorbeschäftigungen, Gesundheitsdaten.
47) Kania, § 87 BetrVG RN. 52 m.w.N.
48) Matthes, § 248 RN. 18.
49) Matthes, § 248 RN. 15 m.w.N.
50) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 223 m.w.N.
51) Vgl. BAG, 23.4.1985 – AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG Überwachung; BAG, 18.2.1986 [Kienzle-Schreiber] – AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG Überwachung.
52) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 221.
53) Hiervon sind – in engen Grenzen – Ausnahmen anerkannt: Wenn z.B. der begründete Verdacht besteht, dass ein Mitarbeiter sich fälschlicherweise hat krank schreiben lassen, um andernorts „steuerbefreit“ arbeiten zu können, dürfte eine Überwachung zur Aufklärung dieses konkreten Verdachts auch außerhalb des Betriebs zulässig sein.
54) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 221.
55) Vgl. BAG, 11.3.1986 – [PAISY (Einsatz eines Personalinformationssystems bei Opel)] = BB 1986, 1292 = CR 1986, 392.
56) Matthes, § 248 RN. 15 m.w.N.
57) Richardi, § 87 RN. 497.
58) Matthes, § 248 RN. 23.
59) Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 RN. 219 m.w.N.
60) Kania, § 87 BetrVG RN. 53 m.w.N.
61) BVerfG, NJW 1984, 419 – Volkszählungsurteil.
62) Vgl. Richardi, § 87 RN. 500 m.w.N.
63) BAG, 18.2.1986 – AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
64) Richardi, § 87 RN. 527.
65) Matthes, § 248 RN. 43; ebenso: Richardi, § 87 RN. 527.
66) So vom Bundesarbeitsgericht bereits entschieden für die Einführung eines Technikerberichtsystems (BAG, 14.9.1984 – AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung), die Nutzung einer Telefonanlage (BAG, 30.8.1995 – AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung) sowie ein Datenverarbeitungssystem für Paketzustellungen (BAG, 14.11.2006 – AP Nr. 43 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung).
67) Vgl. BAG, 11.3.1986 – AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
68) Vgl. BAG, 29.6.2004 – AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, 4.12.2004 – AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
69) Matthes, § 248 RN. 50.
70) BAG, 27.5.1986 – AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung.
71) Richardi, § 87 RN. 532. Die Einzelheiten zum Unterlassungsanspruch bei mitbestimmungswidriger Einführung und Anwendung technischer Kontrolleinrichtungen sind allerdings höchst umstritten, vgl. Matthes§ 248 RN. 46 m.w.N.