Mitbestimmung bei Arbeitnehmerüberwachung durch technische Einrichtungen

CuA 7/2014Unternehmen bieten sich dank der Digitalisierung mittlerweile reichlich Möglichkeiten zur technischen Überwachung. Der Schutz der Persönlichkeitsrechte von Arbeitnehmern wird damit zu einer immer wichtigeren Aufgabe. Das Gesetz gibt der Belegschaftsvertretung dazu ein scharfes Schwert in die Hand.

In der diesjährigen Doppelausgabe Juli/August 2014 der Fachzeitschrift ”Computer und Arbeit” (CuA) ist hierzu ein Beitrag von mir erschienen:

IKT-Mitbestimmung: Nicht immer – aber immer öfter

Arbeitnehmerüberwachung durch technische Einrichtungen

Die Betriebsratswahlen sind abgeschlossen, die neuen Gremien haben sich konstituiert und für die »Rookies« unter den Arbeitnehmervertretern steht nun der Wissenserwerb an. Wesentlicher Bestandteil ist die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG:

Neben klassischen Themen wie Arbeitszeit oder Lohngestaltung sollte dabei auch die Mitbestimmung bei betrieblichen IKT-Systemen in der Praxis weit oben auf der Aufmerksamkeitsskala stehen. Denn hierunter fällt mehr, als mancher ahnt:

Bereits die zu betrieblichen Zwecken eingesetzte proprietäre Software – wie im Personalwesen eingesetzte SAP-Module oder auch für Kassensysteme benutzte Data Loss Prevention-Funktionen – bietet inzwischen eine ungeheure Fülle an Auswertungsmöglichkeiten und möglichen Verhaltens-Rückbezügen auf einzelne Arbeitnehmer.

Längst verbreitet sind Telefonanlagen, die nicht mehr das Festnetz, sondern das Datennetz nutzen (Voice over IP, VoIP) und daher auch die grundsätzliche Möglichkeit bieten, nicht nur die äußeren Kommunikationsdaten, sondern auch die Kommunikationsinhalte jederzeit reproduzieren zu können. Ebenfalls zum betrieblichen Alltag vieler Branchen gehören inzwischen GPS- oder auch RFID-Systeme, mit denen Informationen über das Mitarbeiterverhalten gewonnen und aufgezeichnet werden können.

Und mittlerweile – wohl begünstigt durch die mittlerweile technisch gute Qualität von Webcams und deren vergleichsweise einfache und schnelle Installierbarkeit – spielt auch das Thema Videoüberwachung wieder eine größere Rolle.[1]

Durch die technische Entwicklung insbesondere auch der Informations- und Kommunikationsmittel in den letzten Jahren und auch die mit ihr verbundenen Veränderungen im Nutzerverhalten haben sich weitere für das Arbeitsverhältnis und die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten relevante Problemstellungen ergeben:

Das Überwachen von E-Mail und Internet ist ein inzwischen ständiges Thema in der betrieblichen Praxis. Andere sind in der letzten Zeit hinzugekommen, wie zum Beispiel der Gebrauch privater Geräte zu dienstlichen Zwecken (Bring your on device, BYOD)[2], das Verwenden von Social Media Tools für dienstliche Aufgaben[3] oder auch das Cloud Computing[4].

Die Interessenvertretung sollte daher in jedem Fall zu diesem Mitbestimmungstatbestand solide Grundkenntnisse besitzen, um ihren gesetzlichen Auftrag auch in dieser Hinsicht vernünftig erfüllen zu können.

Erzwingbare IKT-Mitbestimmung

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist die praktisch wohl bedeutsamste Norm des Betriebsverfassungsgesetzes zur erzwingbaren Mitbestimmung im Zusammenhang mit zu betrieblichen Zwecken genutzter Informations- und Kommunikationstechnologie.

Mit der Regelung wird dem Betriebsrat nach dem Gesetzeswortlaut ein Mitbestimmungsrecht eingeräumt bei der »Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen«.

Nun ist die entsprechende Kontrolle durch den Arbeitgeber als solche nicht unzulässig. Im Gegenteil:

Die Kontrolle des Verhaltens und der Leistung der Arbeitnehmer im Betrieb ist das – grundgesetzlich geschützte (Eigentum, Art. 14 GG) – Recht des Arbeitgebers als »Gläubiger« der »geschuldeten« Arbeitsleistung und als Inhaber der Sachherrschaft über seine Betriebsmittel.

Andererseits resultiert aus einer dauerhaften Überwachungs- und Auswertungsmöglichkeit eine akute und konkrete Gefährdung für das durch die Verfassung geschützte Recht des einzelnen Arbeitnehmers auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (insbesondere in Form der informationellen Selbstbestimmung), das auch am Arbeitsplatz zu beachten und vor unzulässigen Beeinträchtigungen zu schützen ist.

Beide Interessen sind daher zu berücksichtigen, abzuwägen und in der Praxis mit Hilfe einer angemessenen Regelung in Ausgleich zu bringen. Zu diesem Zweck existiert § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, dessen beschriebene Zwecksetzung zugleich auch seinen Anwendungsbereich und die Reichweite der Mitbestimmung durch die Interessenvertretung definiert:

Gegenstand und Zweck des Mitbestimmungsverfahrens ist vor diesem Hintergrund nicht der generelle Schutz der Arbeitnehmer vor einer arbeitgeberseitigen Überwachung ihres Verhaltens und ihrer Leistung durch technische Einrichtungen.

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG soll vielmehr präventiv alle unzulässigen arbeitgeberseitigen Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich der Beschäftigten verhindern, die beim Verwenden anonymer technischer Kontrolleinrichtungen und sonstiger Formen technischer Datenerhebung oder -verarbeitung typischerweise zu befürchten sind. Das Mitbestimmungsrecht soll die Arbeitnehmer also nur vor den besonderen Gefahren solcher Überwachungsmethoden für ihr Persönlichkeitsrecht schützen.[5]

Die typischen Gefahren ergeben sich dabei nicht nur aus der anonymen, nicht erkennbaren und damit auch nicht abwendbaren automatischen Erheben, Verknüpfen und Verwerten von Daten durch eine »Maschine«:

Eine wesentliche zusätzliche Belastung besteht auch darin, dass die mit dem Aufzeichnen gewonnenen Informationen stets verfüg- und reproduzierbar bleiben und daher nicht so »flüchtig« sind, wie die aufgezeichnete Handlung des Mitarbeiters selbst.

Relevante Arbeitnehmerdaten

Der durch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geschützte Bereich erstreckt sich auf zwei wesentliche Aspekte:

1. Das Erheben von Daten, die eine Verhaltens- oder Leistungskontrolle des einzelnen Arbeitnehmers durch eine technische Einrichtung ermöglichen, ohne dass die entsprechende Auswertung beabsichtigt ist.[6]

2. Das technische Verarbeiten erhobener Daten, wenn diese dabei planmäßig zu Aussagen über Verhalten oder Leistung einzelner Arbeitnehmer verarbeitet werden.[7]

Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die mit der technischen Einrichtung gewonnenen Daten allein oder erst in Verbindung mit anderen Daten eine Beurteilung von Verhalten oder Leistung ermöglichen. Ausreichend ist, dass diese Daten für eine persönliche Beurteilung des Arbeitnehmers in irgendeiner Weise relevant werden können.[8]

Dementsprechend besteht regelmäßig auch dort ein Mitbestimmungsrecht, wo für sich betrachtet »neutrale« technische Daten wie Telefonverbindungsdaten oder Server-Logdateien konkrete Rückschlüsse auf ein individuelles Arbeitnehmerverhalten ermöglichen.[9]

Schwerpunkt und Aufgabe der Mitbestimmung sind in der konkreten Ausgestaltung des jeweiligen IKT-Systems zu sehen:

Bei der beabsichtigten Einführung einer unternehmensweit einzusetzenden Software beispielsweise, besteht die wesentliche Aufgabe des Betriebsrats darin, durch geeignete Regelungen in einer Betriebsvereinbarung die systemimmanente spezifische Überwachung auf das unumgängliche Maß zu reduzieren, etwa durch Vereinbarungen

  • zum Vernichten, Löschen oder Anonymisieren der Beschäftigtendaten,
  • zur Aufbewahrungsdauer,
  • zum Festlegen zulässiger Verwendungszwecke,
  • zum Beschränken des Kreises der Zugriffsberechtigten,
  • zur Bekanntgabe der Überwachungsdaten an die Betroffenen.

Das Mitbestimmungsrecht besteht bei der Einführung und Anwendung der technischen Einrichtung. Nach herrschender Ansicht umfasst das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung einer technischen Einrichtung neben den mit ihr notwendigerweise verbundenen weiteren Details des Wie – etwa Zweckbestimmung, Auswahl des Anbieters und des Produkts, Art und Anzahl einzelner Komponenten, Zeitpunkt und Ort, Art der Installation, eventuell den Zeitraum, Wirkungsweise und mögliche Vorbereitungsmaßnahmen – auch bereits das Ob der Einführung einer bestimmten Einrichtung.[10]

Technische Kontrolleinrichtungen

Mit Anwendung ist im Gesetzestext die allgemeine Handhabung der technischen Einrichtung gemeint, also die Art und Weise, in der sie konkret eingesetzt werden soll. Auch die Veränderung der Einrichtung – wenn etwa der Kreis der betroffenen Arbeitnehmer oder die Zahl der erfassten Daten vergrößert wird – fällt unter das Tatbestandsmerkmal Anwendung.

Ein Mitbestimmungsrecht bezüglich der Veränderung einer technischen Einrichtung dürfte allerdings voraussetzen, dass zumindest dadurch objektiv die Möglichkeit einer intensiveren Überwachung besteht oder diese eine neue Qualität bekommt.

Ob der Betriebsrat auch ein Initiativrecht bezüglich der Einführung technischer Einrichtungen hat, wird nicht einheitlich beantwortet: Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) und eines Teils der Literatur kann der Betriebsrat grundsätzlich keine neue technische Einrichtung verlangen.[11]

Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber eine technische Einrichtung in seinem Betrieb wieder abschaffen will, herrscht über das Bestehen der Mitbestimmungspflicht Uneinigkeit:

Während das höchste deutsche Arbeitsgericht dies in einer früheren Entscheidung verneint hat[12], wird in der aktuellen Literatur zum Teil vertreten, dass der Betriebsrat auch bei der durch den Arbeitgeber beabsichtigten Abschaffung einer technischen Einrichtung zu beteiligen ist.[13] Das Gremium ist allerdings nach allgemeiner Ansicht nicht daran gehindert, das Abschaffen seinerseits zum Gegenstand eines von ihm selbst initiierten Mitbestimmungsverfahrens zu machen.[14]

Das Mitbestimmungsrecht bei technischen Überwachungseinrichtungen greift nicht ein, wenn eine Datenerhebung oder -verarbeitung nur rein manuell durch den Mitarbeiter oder einen Vorgesetzten erfolgt und sich hierauf beschränkt.[15]

Beispiele hierfür sind etwa Arbeitszeit- und Tätigkeitsberichte der Arbeitnehmer zum Nachweis geleisteter Mehrarbeit[16], das Abfassen von Tätigkeitsberichten oder das Führen von Arbeitsbüchern zum Nachweis der Arbeitsleistung[17], die Kontrolle der Arbeitszeit durch Zeitkarten oder die Arbeitszeitmessung durch manuelle Betätigung einer Stoppuhr[18] und auch das Erfassen privater Telefongespräche durch schriftliche Aufzeichnung[19].

Das Auswerten der Ergebnisse einer zunächst manuell durchgeführten Kontrolle mit Hilfe einer technischen Einrichtung ist allerdings als mitbestimmungspflichtige Überwachung anzusehen. Das BAG hat hierin bereits früh einen Teil des Überwachungsvorgangs gesehen, der nach § 87 Abs. 1Nr. 6 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt, weil den vielfältigen Gefahren für das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen durch die automatisierte Datenverarbeitung nur dann ausreichend durch das Mitbestimmungsrecht begegnet werden kann, wenn auch die technischen Auswertungen manuell erzeugter Daten grundsätzlich dem Schutzbereich unterfallen.[20]

Nicht von ungefähr regelt inzwischen auch § 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), dass zu den schützenswerten Daten auch solche gehören, die nicht automatisiert erhoben wurden.

Ein Überwachen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und damit eine Mitbestimmungspflicht ist daher auch dann gegeben, wenn zunächst manuell erfasste relevante Daten beispielsweise in ein computergestütztes Personalinformationssystem eingegeben und dadurch jederzeit ausgewertet werden können. Denn das Bedrohungspotenzial für die informationelle Selbstbestimmung ist in dieser Situation qualitativ nicht geringer:

Eine Auswertung liegt nach der Rechtsprechung immer dann vor, wenn verhaltensbezogene Daten mit anderen Daten programmgemäß zusammengestellt oder miteinander in Beziehung gesetzt und damit zu Aussagen über Verhalten oder Leistung von Arbeitnehmern verarbeitet werden können. Diese Voraussetzungen sind zweifellos auch dann gegeben, wenn zwar die erste Erfassung noch manuell, die weitere Auswertung und Speicherung jedoch automatisiert erfolgt. Ebenso mitbestimmungspflichtig sind alle Formen der Benutzer- und Zugangskontrolle, sofern mit ihnen Rückschlüsse auf Leistung oder Verhalten der jeweiligen Mitarbeiter gezogen werden können.[21]

Geeignet zum Überwachen reicht

Vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG werden sämtliche technischen Einrichtungen erfasst, die einer Überwachung dienen können.[22] Nach ständiger Rechtsprechung des BAG und herrschender Auffassung in der arbeitsrechtlichen Literatur ist es trotz des Wortlauts der Bestimmung (»bestimmt«) ausreichend, wenn die Einrichtung zur Überwachung der Arbeitnehmer objektiv[23] geeignet ist:

Ob eine Bestimmung zur Überwachung vorliegt, entscheidet sich daher nicht nach der subjektiven Einschätzung des Arbeitgebers, sondern nur nach der jeweiligen Funktionalität der technischen Einrichtung. Für das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestands ist es unerheblich, ob sie tatsächlich zur Überwachung eingesetzt wird[24] oder ob überhaupt eine entsprechende konkrete Absicht des Arbeitgebers[25] besteht.

Überwachung muss auch nicht der einzige oder hauptsächliche Zweck des fraglichen Betriebsmittels sein. Dementsprechend fällt etwa jede Software unter den Begriff der technischen Einrichtung, die – unter Umständen bereits um überhaupt bestimmungsgemäß funktionieren zu können – zumindest auch das Überwachen der Arbeitnehmer ermöglicht.[26]

Beispiele für die »Sekundärüberwachung« sind etwa Internet-Browser, die bereits in der Grundeinstellung automatisch das Surfverhalten der Nutzer protokollieren oder auch der Internetzugang als solcher.

Nicht alle persönlichen Daten geschützt

Nicht alle technischen Datenerhebungen oder -verarbeitungen, die innerhalb eines Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf die Person oder die Tätigkeit des Mitarbeiters erfolgen, unterliegen der Mitbestimmung:

So ist etwa das Verarbeiten von Betriebsdaten – also Daten, die Auskunft über Produktion, Maschinennutzung oder etwa Lagerhaltung geben – grundsätzlich mitbestimmungsfrei.[27]

Auch kann der Arbeitgeber bereits aufgrund seines Direktionsrechts vom einzelnen Mitarbeiter personenbezogene Angaben wie Stamm- und Statusdaten verlangen, deren anschließendes Speichern er grundsätzlich ohne Beteiligung der Belegschaftsvertretung vornehmen darf.[28]

Der Schutz der Beschäftigten über das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG reicht nur soweit, wie eine Überwachung einen unmittelbaren Bezug zu ihrer arbeitsvertraglich veranlassten Tätigkeit im Betrieb zum Gegenstand hat:

Gesetzlich geschützt sind ausschließlich Daten über »das Verhalten oder die Leistung« des einzelnen Arbeitnehmers, wobei eine Abgrenzung der beiden Merkmale überflüssig ist, da Verhalten nach dem Verständnis des BAG jede Handlung im betrieblichen aber auch im außerbetrieblichen Bereich[29] ist, die für die Beurteilung des Arbeitnehmers relevant ist[30] und somit als Oberbegriff auch seine Leistung, also die in Erfüllung seiner Arbeitspflicht entfaltete Tätigkeit, umfasst.

Entscheidend für das Beurteilen des Schutzbedürfnisses ist nicht die Art der verarbeiteten Daten, sondern die objektive Feststellung, dass die durch die technische Einrichtung mit ihnen erzeugten Aussagen solche über das Verhalten von einzelnen Beschäftigten sind:

Solange die erhobenen Verhaltens- und Leistungsdaten nichts über einen einzelnen Mitarbeiter persönlich aussagen, kann eine Gefahr für sein Persönlichkeitsrecht nicht entstehen. Das Mitbestimmungsrecht greift dann ein, wenn die durch die technische Einrichtung erhobenen Verhaltens- und Leistungsdaten oder die von ihr erzeugten Aussagen über Verhalten und Leistung sich direkt auf bestimmte (wie Name, Personalnummer) oder ohne wesentlichen Aufwand bestimmbare (wie Dienst-/Schichtplan, Anwesenheitslisten) Mitarbeiter beziehen.[31]

Das Erheben oder Verarbeiten anonymisierter Daten unterliegt dagegen nach allgemeiner Ansicht nicht der Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Voraussetzung ist jedoch, dass das Anonymisieren der Daten nachträglich nicht wieder ohne wesentlichen Aufwand aufgehoben werden kann.

Schließlich: Der Arbeitgeber kann seiner Beteiligungspflicht nicht einfach dadurch entgehen, dass er die Überwachungsfunktion freiwillig aus der Hand gibt, also zum Beispiel zu einem anderen Betrieb des Unternehmens oder einem externen Dritten verlagert. Er muss grundsätzlich auch hier – etwa beim Outsourcing von Kontrollaufgaben – durch entsprechende Vertragsgestaltung sicherstellen, dass der Betriebsrat sein gesetzliches Mitbestimmungsrecht ordnungsgemäß ausüben kann.

Mitbestimmungsrechte sind immer dort ausgeschlossen, wenn – aber auch nur soweit – für den fraglichen Sachverhalt eine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. Sofern bestimmte technische Einrichtungen also bereits gesetzlich vorgeschrieben sind, wie Fahrtenschreiber (durch § 57a StVZO), besteht schon nach allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.[32]

Gesetz und Tarifvertrag haben Vorrang

Die Mitbestimmungspflicht wird ebenfalls überwiegend verneint, wenn der Arbeitgeber mit Hilfe der technischen Einrichtung lediglich allgemeine gesetzliche oder tarifvertragliche Verpflichtungen erfüllt, beispielsweise Meldungen an das Finanzamt, die Arbeitsagentur oder die Gewerbeaufsicht, bei deren Befolgung ihm hinsichtlich der konkreten Maßnahmen kein Ausgestaltungsspielraum eingeräumt ist.[33]

Schließlich stellt auch Kontrollbefugnis des Arbeitgebers selbst eine Schranke des Mitbestimmungsrechts dar:

Soweit Datenverarbeitungssysteme den Mitbestimmungstatbestand erfüllen, ist das Verarbeiten personenbezogener Daten und deren Nutzung gemäß § 4 BDSG ohnehin nur zulässig, wenn ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand vorliegt. Die Mitbestimmung begründet keine weitere Begrenzung der Datenverarbeitung, sondern gibt dem Betriebsrat lediglich in diesem Rahmen ein Recht zur Beurteilung.[34] Dementsprechend kann im Mitbestimmungsverfahren auch nicht etwas für unzulässig erklärt werden, was datenschutzrechtlich zulässig ist.[35]

Betriebsrat vor Ort zuständig

Für die Wahrung der Mitbestimmung bedarf die Absprache zwischen den Betriebsparteien über die Nutzung einer technischen Einrichtung grundsätzlich keiner bestimmten Form. Allerdings empfiehlt sich schon deshalb der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, weil sonst die Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit einzelner Regeln zwangsläufig von der individuellen Ausgestaltung des Direktionsrechts abhängig ist.[36] Auch wegen der notwendigerweise großen Komplexität eignet sich in der Regel nur eine schriftliche Vereinbarung. Entsprechend hält es denn auch die Praxis – sofern denn überhaupt eine Regelung vereinbart wurde.

Zuständig für das Ausüben der Mitbestimmung ist grundsätzlich der örtliche Betriebsrat. Demgegenüber ist eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG immer dann anzunehmen, wenn das Datenverarbeitungssystem Ziele verfolgt, die auf der gesamten Unternehmensebene einheitlich realisiert werden sollen.[37]

Auch in den Fällen, in denen er selbst zuständig ist, kann der Betriebsrat aber gemäß § 50 Abs. 2 BetrVG den Gesamtbetriebsrat beauftragen, die Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG für ihn auszuüben.[38]

Für die Regelungen in der Betriebsvereinbarung gilt, dass durch das Einführen und Anwenden der technischen Einrichtung das Persönlichkeitsrecht des einzelnen Arbeitnehmers nicht verletzt werden darf.[39]

Nicht möglich ist, dass die Mitbestimmung unzulässige Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich von Beschäftigten legitimiert. Die Verletzung des Persönlichkeitsrechts ist jedoch nur ein denkbarer Verstoß. Generell gilt auch hier, dass die Regelungen in der Betriebsvereinbarung mit höherrangigem Recht vereinbar sein müssen. Fehlt es hieran, sind Maßnahmen des Arbeitgebers, die auf dieser Grundlage beruhen, dem Mitarbeiter gegenüber unwirksam.[40] Auch insoweit gilt, dass selbst die ordnungsgemäße Beteiligung der Belegschaftsvertretung eine entsprechende Rechtsverletzung nicht rechtfertigen kann.

Unterbleibt die Beteiligung des Betriebsrats oder wird sie fehlerhaft vorgenommen, stellt die Einführung oder Anwendung der technischen Einrichtung eine mitbestimmungswidrige Maßnahme dar, die dessen Rechte verletzt. Das Gremium kann das Beseitigen dieser Beeinträchtigung verlangen.

Der entsprechende Anspruch kann nach überwiegender Ansicht durch die Interessenvertretung im Wege einer einstweiligen Verfügung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren durchgesetzt werden, ist aber wohl darauf beschränkt, dem Arbeitgeber das Überwachen vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens untersagen zu lassen und kann sich daher nicht darauf richten, das IKT-System als solches nicht zu nutzen.[41]

Da im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung die Wirksamkeit einer Maßnahme des Arbeitgebers von der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats abhängt, hat der Arbeitnehmer im Falle fehlerhafter oder unterbliebener Beteiligung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber oder bei fehlender Zustimmung ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB).[42]

Nicht zu vergessen: der Datenschutz

Auf einen Aspekt ist im Zusammenhang mit Betriebsvereinbarungen zur IKT-Nutzung abschließend noch besonders hinzuweisen: Die Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten muss sich auch im Rahmen der datenschutzrechtlichen Vorschriften bewegen.[43] Nach § 4 Abs. 1 BDSG ist sie nur zulässig, wenn sie durch das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift erlaubt ist oder wenn der Betroffene eingewilligt hat.

Das höchste deutsche Arbeitsgericht sieht in einer Betriebsvereinbarung eine solche »andere Rechtsvorschrift«.[44] Dementsprechend kann nach seiner Auffassung eine betriebliche Vereinbarung den Datenschutz der Arbeitnehmer abweichend von den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (insbesondere etwa § 32 BDSG) und somit auch zu ihren Ungunsten regeln.[45]

Entsprechendes soll für den Spruch einer Einigungsstelle gelten, da dieser in der Konsequenz des § 77 Abs. 2 Satz, 2. Halbsatz BetrVG in seiner Rechtswirkung einer Betriebsvereinbarung gleichgestellt ist.[46]

Autor
Jan A. Strunk ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kanzlei HOECK SCHLÜTER VAAGT, Flensburg; Seminarreferent und Fachautor, bloggt unter www.LEGALIT.de zum IKT- und Medienrecht; fon 0461 903600
» strunk@hsv-fl.de
» www.hsv-fl.de

Fußnoten:
[1] Videoüberwachung geht allerdings auch noch anders: In der Beratungspraxis wurde mir kürzlich der Fall eines Arbeitgebers geschildert, der einen Mitarbeiter angewiesen hatte, täglich zweimal an einem bestimmten Arbeitsbereich vorbeizuschauen und dabei mit Hilfe seines Smartphones Aufnahmen von dem Bereich und den dort arbeitenden Kollegen zu machen.
[2] Dazu grundlegend der CuA-Schwerpunkt: Trend BYOD – Arbeiten mit privaten Geräten, in: CuA 10/2011, 4 ff.
[3] Einen Überblick bieten zum Beispiel die folgenden CuA-Artikel: Carstensen, Social Media in der internen Zusammenarbeit,in: CuA 6/2014, 18 ff. und Strunk, »Ich weiß, was du letzten Sommer gepostet hast!«, in: CuA 4/2014, 28 ff.
[4] Siehe dazu die Basics von Wedde, Cloud Computing, CuA 7–8/2014, 14 ff., in diesem Heft
[5] Vgl. Fitting, BetrVG, 2014, § 87 Rn. 215 mit weiteren Nachweisen
[6] BAG vom 6.12.1983 [Bildschirmarbeitsplatz], in: AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung
[7] BAG vom 14.9.1984 [Technikerbericht], in: AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung
[8] Fitting, aaO., § 87 Rn. 222
[9] Däubler/Kittner/Klebe/Wedde (DKKW), BetrVG, 2014, § 87 Rn. 178 mit weiteren Nachweisen
[10] Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 514; DKKW, aaO., § 87 Rn. 170 f.
[11] BAG vom 28.11.1989, in: AP BetrVG 1972 § 87 Initiativrecht Nr. 4; Richardi, § 87 Rn. 518 mit weiteren Nachweisen zum Streitstand; anderer Ansicht: Fitting, aaO., § 87 Rn. 251; DKKW, aaO., § 87 Rn. 166
[12] BAG vom 28.11.1989, in: NZA 1990, 406; ebenso: Richardi, aaO., § 87 Rn. 519
[13] Vgl. DKKW, aaO., § 87 Rn. 166 und Fitting, aaO., § 87 Rn. 251
[14] Richardi, aaO., § 87 Rn. 519 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung
[15] BAG vom 18.11.1999, in: NZA 2000, 418 ff.; ein Mitbestimmungsrecht bei der nichttechnischen Erhebung von Arbeitnehmerdaten kann sich jedoch aus § 94 BetrVG ergeben
[16] BAG vom 9.12.1980, in: AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 (Ordnung des Betriebs)
[17] BAG vom 24.11.1981, in: AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 (Ordnung des Betriebs)
[18] BAG vom 8.11.1994, in: AP Nr. 27 zu § 87 BetrVG 1972 (Überwachung)
[19] Richardi, aaO., § 87 Rn. 485
[20] BAG vom 14.9.1984, in: AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 (Überwachung) und NZA 1985, 18
[21] Fitting, aaO., § 87 Rn. 244
[22] Einen umfassenden Überblick über zahlreiche Einzelfälle, in denen von einer Mitbestimmungspflicht auszugehen ist, gibt der DKKW, aaO., § 87 Rn. 198 ff.
[23] Richardi, aaO, 2014, § 87 Rn. 478
[24] BAG vom 10.7.1979, in: AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG Überwachung und NJW 1980, 359
[25] Richardi, aaO., § 87 Rn. 501
[26] Ständige Rechtsprechung des BAG, so bereits am 23.4.1985 [TÜV-Prüfbericht], in: AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung
[27] DKKW, aaO., § 87 Rn. 178 mit weiteren Nachweisen
[28] Ein Mitbestimmungsrecht bei der nichttechnischen Erhebung von Arbeitnehmerdaten kann sich aber unter Umständen aus § 94 BetrVG ergeben.
[29] Fitting, aaO., § 87 Rn. 221
[30] So bereits: BAG vom 18.2.1986 [Kienzle-Schreiber], in: AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG (Überwachung)
[31] Fitting, aaO., § 87 Rn. 219
[32] Fitting, aaO., § 87 Rn. 254
[33] Richardi, aaO., § 87 Rn. 523 mit weiteren Nachweisen
[34] Richardi, aaO., § 87 Rn. 520
[35] Vgl. Ehmann, in: NZA 1993, 241
[36] Richardi, aaO., § 87 Rn. 527
[37] So vom BAG zum Beispiel entschieden für die Nutzung einer Telefonanlage, BAG vom 30.8.1995, in: AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung)
[38] Vgl. BAG vom 11.3.1986, in: AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 (Überwachung)
[39] Vgl. BAG vom 29.6.2004, in: AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 (Überwachung); BAG vom 4.12.2004, in: AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung
[40] DKKW, aaO., § 87 Rn. 195 mit weiteren Nachweisen
[41] Richardi, aaO., § 87 Rn. 532
[42] Fitting, aaO., § 87 Rn. 256
[43] Siehe dazu den Beitrag von Brandt, Neu im Betriebsrat und dann auch noch Datenschutz, in: CuA 7–8/2014, 23 ff., in diesem Heft
[44] BAG vom 27.5.1986, in: AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 (Überwachung); Vgl. hierzu auch: Richardi, aaO., § 87 Rn. 528 ff.
[45] Anderer Ansicht: DKKW, aaO., § 87 Rn. 195, der zwar eine Betriebsvereinbarung als Erlaubnisnorm im Sinne des § 4 BDSG anerkennt, jedoch geltend macht, dass diese als untergesetzliche Norm den Mindeststandard des BDSG zu beachten habe. Unstreitig kann durch die Mitbestimmung jedenfalls eine strengere Regelung der Datennutzung vorgenommen werden, als sie das BDSG vorsieht.
[46] Richardi, aaO., § 87 Rn. 528 ff.

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